Il arrive régulièrement que l’on me demande ce qu’est l’e-discovery et dans quelle mesure cela peut intéresser nos clients. L’e-discovery “refers to any process in which electronic data is sought, located, secured, and searched with the intent of using it as evidence in a civil or criminal legal case. E-discovery can be carried out offline on a particular computer or it can be done in a network. Court-ordered or government sanctioned hacking for the purpose of obtaining critical evidence is also a type of e-discovery” (source).

Explication

Il s’agit donc de pouvoir retrouver des données électroniques suite à une demande d’un juge ou pour prouver un élément devant les tribunaux. Pour ce faire, il faut mettre en place une démarche globale, qui a fait l’objet d’un modèle de référence (http://www.edrm.net/) comportant 9 étapes :

Ce n’est donc pas simplement une recherche d’informations dans un ou plusieurs systèmes à l’aide d’un outil de recherches. Le but visé par une recherche de type ‘e-discovery’ est de retrouver toutes les données concernant une demande bien spécifique.

Le e-discovery est :

• une obligation de garder toute preuve (ou élément de preuve) que l’on estime relevant (à définir – cela peut aller jusqu’au SMS échangés – pensons au Fortisgate) ;
• une interdiction de détruire tout document une fois un litige ouvert ou en voie d’ouverture ;
• une obligation de fournir la liste des documents disponibles à l’autre partie afin qu’elle puisse en prendre connaissance et l’utiliser en justice ;
• un besoin de pouvoir répondre dans des temps relativement courts (endéans la semaine).

En cela, il se différencie d’une démarche de type “information retrieval / search” qui n’a pas les mêmes exigences en matière d’exhaustivité et de preuve.

Origine

Ce besoin trouve son origine dans le droit anglo-saxon et dans un amendement du Federal Rules of Civil Procedure aux États-Unis. Alors que dans le droit européen, le juge ne peut exiger que la production d’un document bien particulier pour lequel il a des présomptions sérieuses qu’une des parties le détient, dans le droit anglo-saxon, le juge (ou une autorité de contrôle dans le cadre d’une enquête) peut exiger la production d’un ensemble de documents ou tous les documents qui concernent l’objet du litige (ou de l’enquête). En outre, les sanctions en cas de perte sont beaucoup plus sévères qu’en Europe (ex. en 2004, Philip Moris a été condamné à une amende de 2,75 M $ à la suite de la perte d’e-mails nécessaires dans le cadre d’un procès –source– ; Qualcomm Attorneys a été condamné en 2008 à une amende de 8 M $ pour des raisons similaires –source).

Utilité ?

Les Européens sont concernés par l’e-discovery en cas de litige devant les tribunaux anglais ou américains, en ce compris s’il s’agit de sous-traitance.

Dans la négative, il peut être utile s’il existe un besoin de pouvoir retrouver tout type de preuve très rapidement et de manière exhaustive. Dans le cas contraire, n’hésitez pas à poser un regard critique sur le discours des fournisseurs de logiciels qui utilisent souvent l’e-discovery comme argument de marketing.

Par ailleurs, il faut encore examiner dans quelle mesure les documents pourront être retenus comme preuve devant les tribunaux. Pour ce faire, certaines règles belges et/ou européennes en matière de recevabilité de la preuve devront être respectés.